Abstract

Money transfer services outside the European Union as a limitation of enforcing the PSD2 payment services directive 

The activity of non-European payment institutions is evident and causes considerable consternation among local banking providers, who react with a reluctance to enter into business relationships with them (similarly to the situation regarding cryptocurrencies). However, the framework of the PSD2 payment services directive and its Polish implementation into the Act on payment services does not sanction this type of activity. This article is intended primarily for legal practitioners working in financial institutions from the banking or payment sector and is aimed at explaining the differences and consequences of carrying out the so-called one leg transaction for foreign payment service providers as well as Polish payment account providers; it is also aimed at explaining the difference between „one leg” and „both leg” transactions. The significance of this issue is all the more notable because the lack of consideration for this matter was noticed by the Polish Supreme Court as early as in 2018, when its interpretation of the provisions made it essential to analyze this matter further.

Keywords: payment transactions, banking, payment institutions, license, cross-border payments

Słowa kluczowe: transakcje płatnicze, bankowość, instytucje płatnicze, licencja, transgraniczne płatności

Wstęp

Przegląd unijnych ram prawnych dotyczących usług płatniczych, a w szczególności analiza skutków dyrektywy PSD[1], wykazały, że rynek usług płatniczych zmienił się do tego stopnia, że konieczne są nowe ramy prawne obejmujące aktualne wyzwania. Istotne obszary rynku płatności, w szczególności płatności realizowane przy użyciu kart, przez internet i za pośrednictwem urządzeń przenośnych, pozwalają przekraczać granice zarówno państw członkowskich, jak i całej Unii Europejskiej[2]. Prawodawca europejski zdecydował się na ustanowienie dyrektywy PSD2[3] między innymi w celu rozszerzenia ochrony konsumentów transakcji płatniczych.

Chociaż pozornie jasne wydają się przypadki wyłączenia zastosowania dyrektywy, które określono wprost w art. 3 PSD2, to powstająca linia orzecznicza pozwala stwierdzić, że przedmiotowe zagadnienie jest znacznie bardziej złożone. Orzeczenie SN z 17 października 2018 r., w którym stwierdzono, że stosowanie przepisów o usługach płatniczych zostaje ograniczone, jeżeli finalny odbiorca transakcji znajduje się poza UE, nawet jeżeli transakcja została zrealizowana częściowo w granicy UE[4], pozwala doszukiwać się przesłanek wyłączenia dyrektywy nie tylko na podstawie wykładni językowej, lecz także wykładni celowościowej i logicznej. Powyższe należy ocenić jednoznacznie pozytywnie, a to ze względu na dużą dynamikę systemów płatności i ich powiązania z nowymi technologiami.

Przyjęcie interpretacji celowościowej przez SN wymusza poddanie badaniu wskazanej materii w oparciu o pryncypia regulacji. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że aspekty badania podjęte przez SN w przedmiotowym wyroku opierają się na materii prawnokarnej, pominiętej w niniejszym tekście. Poddane analizie zostaną jedynie skutki w zakresie relacji banku jako kontrahenta takiego dostawcy usług.

Powyższe zagadnienie jest istotne z punktu widzenia instytucji płatniczych, a w szczególności banków procesujących płatności tego typu podmiotów lub ich spółek zależnych. Mylne rozpoznanie działalności kontrahenta może narażać bank na odpowiedzialność odszkodowawczą (w tym za utracone korzyści) oraz administracyjną. Z drugiej strony bank ma szereg obowiązków m.in. w zakresie ochrony środków swoich klientów czy AML[5]. Stąd też zrozumiałe mogą być reakcje ekskulpacyjne lub egzoneracyjne po stronie banku. Z powodu powyższego konieczna staje się analiza przedmiotowej materii jako rzeczywistego problemu istniejącego w praktyce bankowej, a nieznajdującego dostatecznego rozpoznania w dostępnej judykaturze i piśmiennictwie.

W artykule przedstawiona zostanie analiza PSD2 i odwołanie do polskiego porządku prawnego. Wreszcie w konkluzji tekstu znajdą się odpowiednie zalecenia dla instytucji procesujących tego typu płatności w celu poprawnej realizacji obowiązków względem kontrahentów.

Transakcje one-leg out i both-leg

W art. 2 dyrektywy PSD został określony zakres terytorialny jej zastosowania do usług płatniczych świadczonych na terytorium UE. Z wyjątkiem art. 73 przepisy tytułu III i IV dyrektywy PSD stosowało się jednak jedynie wtedy, gdy zarówno dostawca usług płatniczych płatnika, jak i dostawca usług płatniczych odbiorcy lub też jedyny dostawca usług płatniczych w transakcji płatniczej znajdowali się na terytorium UE. W art. 2 dyrektywy PSD2 wskazano, że znajduje ona zastosowanie do usług płatniczych świadczonych na terytorium Unii. Tytuły III i IV dyrektywy PSD2 mają zastosowanie do transakcji płatniczych w walucie państwa członkowskiego, gdy na terytorium Unii znajduje się zarówno dostawca usług płatniczych płatnika, jak i dostawca usług płatniczych odbiorcy lub jedyny dostawca usług płatniczych w danej transakcji płatniczej. Tytuł III, z wyjątkiem art. 45 ust. 1 lit. b, art. 52 ust. 2 lit. e i art. 56 lit. a, oraz tytuł IV, z wyjątkiem art. 81–86 dyrektywy PSD2, mają zastosowanie do transakcji płatniczych w walucie, która nie jest walutą państwa członkowskiego, gdy na terytorium Unii znajduje się zarówno dostawca usług płatniczych płatnika, jak i dostawca usług płatniczych odbiorcy lub jedyny dostawca usług płatniczych w danej transakcji płatniczej, w odniesieniu do tych części danej transakcji płatniczej, które są realizowane w Unii. Tytuł III, z wyjątkiem art. 45 ust. 1 lit. b, art. 52 ust. 2 lit. e, art. 52 ust. 5 lit. g i art. 56 lit. a, oraz tytuł IV, z wyjątkiem art. 62 ust. 2 i 4, art. 76, 77, 81, art. 83 ust. 1, art. 89 i 92 dyrektywy PSD2, mają zastosowanie do transakcji płatniczych we wszystkich walutach, gdy tylko jeden z dostawców usług płatniczych znajduje się na terytorium UE, w odniesieniu do tych części danej transakcji płatniczej, które są realizowane w UE. Powyższe zostało inkorporowane do polskiego porządku prawnego w ustawie o usługach płatniczych[6].

W praktyce płatniczej klienci z UE są często zainteresowani skorzystaniem z pozaeuropejskich dostawców usług płatniczych. Takiego zainteresowania można upatrywać w niższych opłatach transakcyjnych lub możliwości dokonywania transakcji tylko za pośrednictwem lokalnych dostawców usług płatniczych dla jej odbiorców, np. w Chinach. Szczególnie powszechne stało się korzystanie z dostawców pozaeuropejskich w celu zakupu kryptowalut w krajach, w których ich sytuacja jest uregulowana i wdrożono procedury chroniące ich użytkowników.

W transakcjach one-leg tylko jeden z dostawców usług płatniczych (dostawca płatnika albo dostawca odbiorcy) prowadzi działalność na terytorium państw członkowskich (art. 5 ust. 3a u.u.p.). A contrario transakcjami both-legs są transakcje, gdzie zarówno dostawca usług płatniczych płatnika, jak i dostawca usług płatniczych odbiorcy (lub też jeden podmiot będący dostawcą i płatnika, i odbiorcy) prowadzą działalność na terytorium państw członkowskich (art. 5 ust. 2‒3 u.u.p.). Państwa członkowskie, zgodnie z art. 2 pkt 21 u.u.p., to także kraje EFTA, EOG, a więc także Liechtenstein, Norwegia i Islandia.

Zgodnie z powyższym tego typu transakcje na gruncie dyrektywy PSD pozostawały poza jej zakresem przedmiotowym . Dyrektywa PSD2 obejmuje swoim zakresem przedmiotowym tego typu transakcje zgodnie z art. 2 ust. 4 wskazanej dyrektywy, tj. nawet gdy tylko jeden z dostawców usług płatniczych znajduje się na terytorium UE. Tytuł III i tytuł IV dyrektywy PSD2 (z pewnymi wyjątkami) mają zatem zastosowanie do transakcji „one-leg out”. Tytuły te obejmują przepisy dotyczące przejrzystości i wymogów informacyjnych. Wyłączone przepisy dotyczą na przykład prawa przysługującego dostawcy usług płatniczych do regresu w stosunku do innego dostawcy usług płatniczych, odpowiedzialności za niewykonanie lub wadliwe, opóźnione wykonanie transakcji, zasad zwrotów i dostarczenia informacji dotyczących maksymalnych czasów realizacji – pozostają zatem bez bezpośredniego wpływu na uprawnienia płatników. Przykładów dotyczących zakresu obowiązywania drugiej dyrektywy płatniczej, a w ślad za nią polskiej ustawy, dostarcza M. Grabowski, który zauważa na przykład, że „działalność oddziałów i agentów dostawców usług płatniczych spoza obszaru państw członkowskich, wykonywana na terytorium państw członkowskich, powinna być traktowana jako działalność odrębnych instytucji, która wymaga uzyskania odpowiedniej licencji, np. zezwolenia na działalność krajowej instytucji płatniczej. Dlatego też np. dokonywanie płatności za pośrednictwem krajowego dostawcy usług płatniczych na konto prowadzone przez oddział banku z siedzibą w Polsce – ale oddział tego banku znajdujący się na Ukrainie ‒ będzie skutkowało brakiem obowiązku stosowania części przepisów ustawy [red. o usługach płatniczych], jako tzw. transakcja one-leg. Natomiast dokonywanie płatności za pośrednictwem krajowego dostawcy na konto prowadzone przez oddział banku z siedzibą w USA znajdujący się w Polsce będzie skutkowało kwalifikacją takiej usługi jako usługi both-legs”[7]. W tym miejscu należy podzielić stanowisko M. Grabowskiego, dodając uzupełniająco, że część transakcji odbywająca się na terenie UE będzie podlegać pełnej regulacji u.u.p. i dyrektywy w swoim zakresie ze strony europejskiej instytucji płatniczej. Z perspektywy zarówno ustawy, jak i dyrektywy istotne jest miejsce prowadzenia działalności dostawcy usług płatniczych, nie zaś płatnika lub odbiorcy płatności.

Analiza skutków transakcji one-leg out   

Zgodnie z art 5 ust. 1 u.u.p. procesowanie płatności przez dostawcę usług płatniczych znajdującego się poza granicami UE nie będzie skutkowało potrzebą posiadania licencji na terenie UE, o ile usługa nie jest świadczona na terenie Rzeczypospolitej Polskiej lub w obrocie z innymi państwami UE. Kluczowa w tym aspekcie jest odpowiedź na pytanie, czym jest świadczenie usług na terenie UE przez pozaeuropejskiego dostawcę usług płatniczych. Komisja Europejska[8] wyraźnie zaznaczyła, że PSD ma zastosowanie tylko do płatności wewnątrz UE[9]. PSD2 w swojej konstrukcji rozszerza szereg czynności, w szczególności obowiązków informacyjnych, na płatności do krajów trzecich, w których tylko jeden z dostawców usług płatniczych znajduje się w Unii Europejskiej. Rozszerzenie zakresu ma przede wszystkim wpływ na banki i innych dostawców usług płatniczych mających siedziby w UE. W praktyce oznacza to, że ci dostawcy usług finansowych zapewniają informacje i przejrzystość w zakresie kosztów i warunków tych płatności międzynarodowych, przynajmniej w odniesieniu do ich części transakcji. Mogą oni również zostać pociągnięci do odpowiedzialności za swoją część transakcji płatniczej przez płatników, którzy doznali szkody w wyniku ich działania lub zaniechania. Brak w dyrektywie PSD2 lub u.u.p. odniesienia do zaangażowanych w procesowanie transakcji dostawców usług finansowych spoza UE, którzy podlegaliby wymogom (licencjonowania). Przyjmując wykładnię prounijną, należy wskazać, że w pierwszym akapicie art. 2 dyrektywy PSD2 szczegółowo określono, że dyrektywa ma zastosowanie do usług płatniczych w UE. Artykuł 2 ust. 4 dyrektywy PSD2 nie jest nadrzędny względem ogólnej zasady wyrażonej w jego ust. 1, a oba powinny być analizowane w kontekście całego przepisu. Za J. Dąbrową należy przyjąć, że miejscem świadczenia jest miejsce, w którym dłużnik dopełnia ze swej strony czynności niezbędnych dla należytego spełnienia świadczenia[10]. Miejscem świadczenia będzie zatem na ogół miejsce siedziby zagranicznej instytucji finansowej, z uwzględnieniem dwóch warunków. Pierwszym z nich jest inicjacja transkacji przez europejską instytucję finansową (one-leg) jako podmiot procesujący transkację lub utrzymujący rachunek płatniczy płatnika. Drugim warunkiem jest to, że zagraniczna instytucja płatnicza będzie wykonywać ogół czynności technicznych i organizacyjnych w celu wykonania usługi płatniczej w swojej siedzibie.

Analiza skutków transakcji one-leg out z elementami w państwach członkowskich

Przywołane wcześniej orzeczenie SN z 2018 r. prezentowało stan faktyczny, w którym jedynie wycinek działalności związanej z dokonywaniem transferów poza UE miał miejsce w państwie członkowskim. SN w orzeczeniu przyjął, że tego typu transakcja pozostaje poza wymaganiami ustawy o usługach płatniczych, w tym wymaganiami licencyjnymi. Taką interpretację SN należy uznać za słuszną. Powołana w przedmiotowym postanowieniu argumentacja o następującym brzmieniu: „Sądy przyjęły, że opisany wyżej proceder dokonywany przez oskarżonych nie podlegał regulacjom ustawy o usługach płatniczych na skutek wyłączenia przewidzianego w jej art. 5 ust. 2, wobec dokonywania transakcji, których odbiorcy prowadzą działalność poza granicami Unii Europejskiej. Powyższy przepis przewidywał ówcześnie, że przepisy działu IX (regulującego m.in. odpowiedzialność karną – uwaga SN) stosuje się jedynie w przypadkach, gdy: 1) zarówno dostawca płatnika, jak i dostawca odbiorcy lub jedyny dostawca w transakcji płatniczej prowadzą działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub 2) jeden dostawca prowadzi działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a drugi na terytorium innego państwa członkowskiego. Jak przyjęły sądy, wskazana tu zasada terytorialności oznacza, że przepisy ustawy stosuje się do usług płatniczych świadczonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub w obrocie z innymi państwami członkowskimi, zaś transakcje dokonywane przez oskarżonych polegały na przyjmowaniu środków pieniężnych z zobowiązaniem do ich transferu na rachunek odbiorcy, którego dostawca (bank zagraniczny) prowadził działalność poza Unią Europejską, gdyż w państwach azjatyckich. Istotą zaś usługi świadczonej wobec klientów-oskarżonych był właśnie transfer środków na rachunki zagraniczne i za realizację tej usługi należy uznać właśnie przekazanie środków na rachunki docelowe. Sądy potraktowały zatem działalność oskarżonych jako usługę przetransferowania pieniędzy poza granice UE, co nie było objęte dyspozycją przepisów karnych omawianej ustawy o usługach płatniczych”, znajduje również odzwierciedlenie w generalnym zakresie dyrektywy PSD2. W tym zakresie SN i sądy powszechne słusznie przyjęły wykładnię celowościową. W zakresie objętym niniejszym artykułem należy zatem wyprowadzić wniosek, że przy ocenie czy mamy do czynienia z transakcją one-leg, należy brać pod uwagę ostateczne miejsce świadczenia, nawet jeżeli transakcja będzie przechodziła przez rachunki pośrednie na terenie UE. W tym zakresie to na instytucji zobowiązanej zgodnie z ustawą aml, leży obowiązek ustalenia i zrozumienia modelu transakcyjnego kontrahenta jeszcze przed nawiązaniem relacji.

Wnioski

Powyższa analiza przedmiotowej materii prowadzi do konkluzji, że bank nie jest podmiotem odpowiedzialnym za ustalanie, czy działalność jego kontrahenta jest działalnością licencjonowaną, a stanowi to wyłączną odpowiedzialność regulatora określoną w art 14 u.u.p. Bank jest zobowiązany do ochrony środków swoich klientów, a często w praktyce nie ma realnej możliwości weryfikacji legalności działania pozaeuropejskiego dostawcy. W takim przypadku należy wskazać, że od tego typu odpowiedzialności na zasadach ryzyka zwalnia bank poprawnie przeprowadzona analiza ryzyka obejmująca zwłaszcza analizę odbiorców transakcji.  

Zgodnie z posiadanymi zobowiązaniami bank na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 1‒4 ustawy aml musi zakończyć relację z instytucją, wobec której nie może stosować środków bezpieczeństwa finansowego określonych w art. 34 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy. W szczególności trzeba tu wskazać pkt 3 ust. 1 mówiący o ocenie stosunków gospodarczych i, stosownie do sytuacji, uzyskanie informacji na temat ich celu i zamierzonego charakteru. Podkreślenia wymaga fakt, że przy procesowaniu tego typu transakcji nie zachodzą relacje korespondenckie określone w art. 2 ust. 2 pkt 18 ustawy aml. Mamy zatem do czynienia z relacją kontrahencką, co wyklucza zastosowanie art. 45 ustawy aml. Jeżeli zatem działalność zagranicznej instytucji finansowej świadczącej usługi płatnicze w oparciu o one-leg transaction jest klarowna, w tym spełnia kryterium ostatecznej destynacji transakcji płatniczej jako transakcji pozaeuropejskiej, nie istnieje podstawa do zakończenia relacji lub jej nierozpoczęcia. Co należy podkreślić, powyższe mogłoby się spotkać z zarzutem w postaci czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[11]. Ponadto utrudnienie prowadzenia tego typu działalności może skutkować powstaniem odpowiedzialności cywilnej po stronie banku względem pozaeuropejskiego dostawcy usług płatniczych lub jego spółki zależnej z siedzibą w UE. 

Rosnąca popularność transakcji one-leg out będzie wymuszała weryfikację tego zagadnienia przez sądownictwo, administrację i sektor płatniczy. Omawiane postanowienie SN, a w nim wcześniejsze orzeczenia sądów powszechnych przyjmują wykładnię ochronną dla zewnętrznych dostawców.

Bibliografia:

Akty prawne:

  1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2366 z 25 listopada 2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniająca dyrektywy 2002/65/WE, 2009/110/WE, 2013/36/UE i rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 oraz uchylająca dyrektywę 2007/64/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG), OJ L 337, 23.12.2015, p. 35–127 (BG, ES, CS, DA, DE, ET, EL, EN, FR, HR, IT, LV, LT, HU, MT, NL, PL, PT, RO, SK, SL, FI, SV).
  2. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2366 z 25 listopada 2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniająca dyrektywy 2002/65/WE, 2009/110/WE, 2013/36/UE i rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 oraz uchylająca dyrektywę 2007/64/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG) OJ L 337, 23.12.2015, p. 35–127 (BG, ES, CS, DA, DE, ET, EL, EN, FR, HR, IT, LV, LT, HU, MT, NL, PL, PT, RO, SK, SL, FI, SV).
  3. Ustawa z 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz.U. z 2020 r., poz. 794).
  4. Ustawa z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, Dz.U. z 2020 r., poz. 971.
  5. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1010.

Piśmiennictwo:

  1. Dąbrowa J., [w:] System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 1, Ossolineum 1981.
  2. Grabowski M., Ustawa o usługach płatniczych. Komentarz, Warszawa 2020.

Pozostałe:

  1. Postanowienie Sądu Najwyższego – Izba Karna z 17 października 2018 r., V KK 484/17.
  2. Pytania i odpowiedzi Komisji Europejskiej w zakresie dyrektywy PSD2, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/pl/MEMO_15_5793, dostęp: 28 grudnia 2020 r.

[1] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2366 z 25 listopada 2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniająca dyrektywy 2002/65/WE, 2009/110/WE, 2013/36/UE i rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 oraz uchylająca dyrektywę 2007/64/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG), OJ L 337, 23.12.2015, p. 35–127 (BG, ES, CS, DA, DE, ET, EL, EN, FR, HR, IT, LV, LT, HU, MT, NL, PL, PT, RO, SK, SL, FI, SV), dalej jako PSD.

[2] Dalej jako UE.

[3] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2366 z 25 listopada 2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniająca dyrektywy 2002/65/WE, 2009/110/WE, 2013/36/UE i rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 oraz uchylająca dyrektywę 2007/64/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG) OJ L 337, 23.12.2015, p. 35–127 (BG, ES, CS, DA, DE, ET, EL, EN, FR, HR, IT, LV, LT, HU, MT, NL, PL, PT, RO, SK, SL, FI, SV), dalej jako PSD2.

[4] Postanowienie Sądu Najwyższego ‒ Izba Karna z 17 października 2018 r., V KK 484/17, https://www.sn.pl/sprawy/SitePages/e-Sprawa.aspx?ItemSID=10002-ce0d61b0-fe80-4050-bec5-582cc7606e5a&ListName=esprawa2017&Search=V%20KK%20484/17, dostęp: dzień 28 grudnia 2020 r.

[5] AML z ang. Anti Money Laundering, zob. więcej [w:] ustawa z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu [Dz.U. z 2020 r., poz. 971], dalej jako ustawa aml.

[6] Ustawa z 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz.U. z 2020 r., poz. 794), dalej jako u.u.p.

[7] M. Grabowski, Ustawa o usługach płatniczych. Komentarz, Warszawa 2020, komentarz do art. 5, Nb. 11.

[8] Komisja Europejska, dalej KE.

[9] Zob. więcej. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/pl/MEMO_15_5793, dostęp: 28 grudnia 2020 r.

[10] J. Dąbrowa, [w:] System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 1, s. 738.

[11] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1010).

PODOBNE ARTYKUŁYWIĘCEJ OD AUTORA