Abstract

 

A Motion for Interim Injunction by Staying the Enforcement of a Bank Guarantee of Proper Performance of a Contract: The Rationale for Filing in the Context of the Abstract Nature of the Guarantee

The majority of opinions presented in the legal doctrine and case-law indicates that appending bank guarantees with the clauses “unconditional and irrevocable” and “at first demand” determines their abstract character. Consequently, the guarantor may not effectively raise objections arising under the principal legal relationship secured by the guarantee in order to be exempted from or limit the obligation to pay he or she has accepted. Case law derives from the above mentioned viewpoint that granting an interim injunction by prohibiting drawing upon the guarantee of proper performance of a contract de facto undermines the purpose and function of a bank guarantee as a means of properly performing a contract and, in essence, renders such an interim injunction illusory. That said, courts do sometimes grant interim injunctions by prohibiting drawing upon guarantees based on the extraordinary factual circumstances of the case, including abuse of the right by the beneficiary of the guarantee. This article aims to analyze the current position taken in case law on the permissibility of securing a claim by prohibiting drawing upon a bank guarantee of proper performance of a contract.

Keywords: bank guarantee, securing the proper performance of a contract, declaratory action, motion for securing a claim, public procurement law, abstract nature of a guarantee, abuse of law, substantiation of a claim, legal interest

Słowa kluczowe: gwarancja bankowa, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, pozew o ustalenie, wniosek o zabezpieczenie powództwa, prawo zamówień publicznych, abstrakcyjny charakter gwarancji, nadużycie prawa, uprawdopodobnienie roszczenia, interes prawny

  1. Wstęp

Możliwość zapobieżenia skorzystaniu przez beneficjenta gwarancji bankowej należytego wykonania umowy z kwoty gwarancji budzi kontrowersje zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie. Z jednej strony znajdują się opinie zwolenników abstrakcyjnego charakteru gwarancji, którzy wskazują, iż wniosek o zabezpieczenie składany w celu uniemożliwienia beneficjentowi gwarancji jej uruchomienia ma rację bytu tylko w kontekście przesłanek uruchomienia gwarancji wskazanych w dokumencie gwarancji tzw. warunków formalnych. Z drugiej strony pojawiają się głosy, iż taki wniosek o zabezpieczanie może być zasadny i skuteczny w kontekście łączącej strony umowy podstawowej, a nie tylko postanowień zawartych w umowie gwarancji. Ponieważ zagadnienie nie jest jednoznaczne, myślę, że warte jest analizy.

  1. Instytucja gwarancji bankowej należytego wykonania umowy

Zgodnie z art. 147 ustawy Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „Prawo zamówień”) zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Przepis definiujący pojęcie gwarancji bankowej znajduje się w art. 81 ustawy Prawo bankowe[2] (dalej: „Prawo bankowe”). Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony – beneficjenta gwarancji określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku, udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Art. 84 Prawa bankowego wskazuje, iż do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny[3] (dalej: „k.c.”), z tym że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Instytucji gwarancji bankowej należytego wykonania umowy towarzyszą zazwyczaj dwa stosunki prawne: stosunek podstawowy istniejący między wykonawcą (podmiotem mającym wykonać zobowiązanie zabezpieczone gwarancją), a beneficjentem gwarancji oraz umowa zlecenia gwarancji istniejąca między wykonawcą a bankiem gwarantem.

Zagadnieniem istotnym do rozstrzygnięcia z perspektywy możliwości udzielenia zabezpieczenia poprzez zaniechanie skorzystania z gwarancji bankowej należytego wykonania umowy jest ustalenie, czy instytucja gwarancji należy do czynności prawnych abstrakcyjnych, czy kauzalnych.

I tak czynności prawne przysparzające dzieli się powszechnie na kauzalne (przyczynowe) i abstrakcyjne (oderwane od przyczyny prawnej). Czynności prawne przyczynowe to takie, których istnienie zależy od prawidłowości przyczyny prawnej. Czynność oderwana od przyczyny prawnej, tzw. abstrakcyjna, to taka, której istnienie i ważność nie zależą od prawidłowości przyczyny prawnej (tzw. causa)[4]. W doktrynie i orzecznictwie można znaleźć argumenty zarówno za abstrakcyjnym, jak i kauzalnym charakterem gwarancji bankowej. Poniżej analiza każdego ze stanowisk, a co za tym idzie argumenty uzasadniające albo odmawiające uzasadnienia racji bytu instytucji sądowego udzielenia zabezpieczenia poprzez zaniechanie skorzystania z gwarancji bankowej należytego wykonania umowy.

2.1. Abstrakcyjny charakter gwarancji należytego wykonania umowy

W uchwale 7 sędziów, mającej moc zasady prawnej, Sąd Najwyższy wskazał, iż bank, udzielając gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie”, nie może skutecznie powoływać się – w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona[5]. Ww. uchwale Sąd Najwyższy podkreślił samodzielny i nieakcesoryjny charakter gwarancji, który wiąże się z tym, iż gwarant nie może podnieść względem beneficjenta gwarancji zarzutów przysługujących dłużnikowi, którego świadczenie objęto gwarancją[6]. W świetle ww. uchwały należałoby przyjąć, iż gwarant nie może odmówić wypłaty kwoty z gwarancji, wskazując na np. przedawnienie wierzytelności wynikającej z umowy podstawowej zabezpieczonej gwarancją, czy też ewentualnych wad w wykonaniu tej umowy po stronie beneficjenta gwarancji, czy też nawet na fakt, iż umowa podstawowa nie doszła do skutku lub też została unieważniona. Tym samym ważność zobowiązania gwaranta nie zależy od ważności zobowiązania dłużnika ze stosunku podstawowego. Sąd Najwyższy podkreślił przy tym, iż zobowiązanie gwaranta ograniczone jest warunkami wskazanymi w umowie gwarancji. W umowie gwarancji strony powinny określić okoliczności, które ograniczą lub wyłączą odpowiedzialność gwaranta w ramach umowy, jak również wskazać na termin, do którego gwarant zobowiązany jest realizować swoje obowiązki wynikające z umowy. I tak w przypadku niespełnienia zastrzeżonych warunków jw. gwarant może odmówić wypłaty gwarancji.

2.2. Kauzalny charakter gwarancji należytego wykonania umowy

Kauzalność gwarancji bankowej wywodzona jest z umowy o świadczenie przez osobę trzecią uregulowanej w art. 391 k.c. Konsekwencją takiej oceny jest przyjęcie, iż gwarant może czynić zarzuty nie tylko z umowy gwarancji, ale również ze stosunku podstawowego, umowy, której zabezpieczenie stanowi umowa gwarancji. Kauzalność gwarancji nie wyklucza jednak jej nieakcesoryjnego charakteru[7].

Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 21 sierpnia 2014 r. wskazał, iż umowy gwarancyjne można podzielić na te o charakterze abstrakcyjnym i kauzalnym. „Do grupy pierwszej zalicza się te, w których płatność gwarantowanego świadczenia powinna nastąpić zgodnie z klauzulą nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie. Druga grupa to te, w których beneficjent gwarancji obowiązany jest wskazać przyczynę uzasadniającą dokonanie przez gwaranta wypłaty, w doktrynie bywają one nazywane też mianem gwarancji na pierwsze usprawiedliwione żądanie. Sąd podkreślił przy tym, że kauzalność gwarancji nie oznacza, że zobowiązanie gwaranta staje się zobowiązaniem akcesoryjnym w odniesieniu do stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została udzielona. Także bowiem ta forma gwarancji zachowuje charakter zobowiązania samodzielnego, w ramach którego gwarant płaci własny, a nie cudzy dług”[8].

Jednocześnie w doktrynie podkreśla się, iż to treść konkretnej umowy gwarancji stanowi o jej abstrakcyjnym, czy też kauzalnym charakterze[9]. Zwolennicy tego poglądu wskazują, iż odpowiednie warunki wypłaty kwoty z gwarancji zamieszczone w umowie gwarancji, a odnoszące się de facto do umowy podstawowej łączącej strony, powodują jej kauzalność. Przykładowe klauzule stosowane w praktyce w umowach gwarancji to np. tzw. klauzula rzeczywistego nieziszczenia się gwarantowanego rezultatu, tj. obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej powstaje w przypadku rzeczywistego niewystąpienia gwarantowanego rezultatu, klauzula przedłożenia określonych dokumentów, tj. gwarant jest zobowiązany do wypłaty sumy z gwarancji dopiero w momencie otrzymania określonych, ściśle wskazanych w umowie gwarancji dokumentów, klauzula przedłożenia orzeczenia sądu, tj. wypłata sumy z gwarancji uzależniona jest od przedłożenia gwarantowi przez beneficjenta nazwanych w umowie gwarancyjnej orzeczeń sądowych. Tym samym, aby gwarant mógł skutecznie odmówić wypłaty gwarancji w danych okolicznościach faktycznych, podstawy odmowy muszą wynikać z treści umowy gwarancji.

  1. Udzielenie zabezpieczenia – wymogi prawne

Instytucja sądowego udzielenia zabezpieczenia uregulowana jest w art. 730 ustawy Kodeks postępowania cywilnego (dalej: k.p.c.)[10]. I tak zgodnie z treścią art. 730 k.p.c. w każdej sprawie cywilnej podlegającej rozpoznaniu przez sąd lub sąd polubowny można żądać udzielenia zabezpieczenia. Zabezpieczenie udzielane jest na wniosek albo z urzędu. Wnioskodawca we wniosku o udzielenie zabezpieczenia powinien uprawdopodobnić roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia.

3.1. Uprawdopodobnienie roszczenia

Uprawdopodobnić swoje roszczenie wnioskodawca może poprzez przedłożenie sądowi oświadczeń na piśmie, ekspertyz prywatnych, czy też innych dokumentów wskazujących na prawdziwość swoich tez. Uprawdopodobnienie jest de facto środkiem zastępczym, słabszą formą udowodnienia. Dokumenty, czy też oświadczenia przedłożone przez wnioskodawcę we wniosku mają prowadzić do uzasadnienia twierdzeń wnioskodawcy, niemniej nie muszą w sposób nie budzący wątpliwości udowadniać zaistniałych okoliczności. W postępowaniu zabezpieczającym sąd ma za zadanie dokonać jedynie pobieżnej, wstępnej analizy dostarczonego przez wnioskodawcę materiału. Celem tego postępowania nie jest rozstrzygnięcie o zasadności roszczenia, a jedynie udzielenie wnioskodawcy tymczasowej ochrony, która pozwoli na zapewnienie wykonalności przyszłego orzeczenia co do meritum sprawy. Przyjmuje się, że roszczenie jest uprawdopodobnione, jeżeli prima facie istnieje znaczna szansa jego istnienia. Wymóg uprawdopodobnienia roszczenia wiąże się z koniecznością uprawdopodobnienia faktów, z których jest ono wywodzone. Należy przy tym zaznaczyć, iż uprawdopodobnienie nie przesądza udowodnienia mogącego być podstawą do pozytywnego rozstrzygnięcia co do meritum sprawy. Istotą postępowania zabezpieczającego jest bowiem to, że sąd dokonuje jedynie pobieżnej (wstępnej) analizy dostarczonego przez wnioskodawcę materiału dowodowego[11]. Sąd Apelacyjny w Krakowie wskazał, iż roszczenie jest uprawdopodobnione, jeżeli na pierwszy rzut oka, tj. bez bardziej wnikliwej analizy aspektów faktycznych i prawnych sprawy, jest wielce prawdopodobnym, iż przysługuje ono uprawnionemu[12]. W sytuacji, kiedy pomiędzy stronami stosunku podstawowego istnieje spór, co do faktów, przy czym obie strony przytaczają na ich poparcie dowody, sprawa wymaga głębszej analizy, a zatem nie może być mowy o oczywistości naruszenia[13]. Ocenny charakter „uprawdopodobnienia” przyczynia się w znacznym stopniu do odmiennego orzecznictwa sądów w zakresie udzielania zabezpieczenia poprzez wstrzymanie wypłaty kwoty z gwarancji należytego wykonania umowy. Niektóre z sądów uznają, iż z uwagi na skomplikowaną materię sporów w zakresie usług budowlanych, których pośrednio najczęściej dotyczą sprawy związane z udzieleniem zabezpieczenia w postaci gwarancji, niezwykle trudnym jest uprawdopodobnienie roszczenia. Dopiero bowiem po dokładnym zbadaniu sprawy, w większości przy wykorzystaniu opinii biegłych, można ustalić, która ze stron ma rację w sporze. Zdarzają się jednak sądy, które dają wiarę ekspertyzom prywatnym, innym dokumentom przedstawionym przez wnioskodawcę, jak np. protokoły odbioru robót i uznają twierdzenia wnioskodawcy za uprawdopodobnione.

3.2. Wykazanie interesu prawnego

Zgodnie z treścią art. 730 [1] k.p.c. interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia istnieje wtedy, gdy brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania w sprawie. Warto przy tym podkreślić, iż przesłanki z art. 730 [1] k.p.c. muszą być spełnione kumulatywnie, aby było możliwe udzielenie zabezpieczenia. „Najczęściej interes ten określa się jako obiektywną w świetle obowiązujących przepisów, czyli wywołaną rzeczywistą koniecznością ochrony określonej sfery prawnej, potrzebę uzyskania orzeczenia sądowego odpowiedniej treści. W związku z tym, iż celem zabezpieczenia jest udzielenie tymczasowej ochrony prawnej podmiotom potrzebującym, interes prawny istnieje w przypadku, gdy zachodzi potrzeba zapewnienia uprawnionemu należytej ochrony prawnej, zanim uzyska on ochronę definitywną (ostateczną), czyli zanim zostanie osiągnięty cel postępowania w sprawie, w związku z którym następuje udzielenie zabezpieczenia. Z kolei należyta ochrona prawna polega na usunięciu naruszenia albo zagrożenia naruszenia praw uprawnionego”[14].

Wniosek o zabezpieczenie poprzez wstrzymanie, zakazanie wypłacenia kwoty z gwarancji należytego wykonania umowy wnoszony jest w znakomitej większości przypadków przed wniesieniem pozwu o ustalenie – zaniechanie korzystania przez obowiązaną z gwarancji zabezpieczającej należyte wykonania umowy. Występując z pozwem o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c. powód musi wykazać, iż ma interes prawny w żądaniu ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego.

3.3. Sposób zabezpieczenia

Do zabezpieczenia roszczeń niepieniężnych stosuje się art. 755 k.p.c., który stanowi, iż jeżeli przedmiotem zabezpieczenia nie jest roszczenie pieniężne, sąd udziela zabezpieczenia w taki sposób, jaki stosownie do okoliczności uzna za odpowiedni, nie wyłączając sposobów przewidzianych dla zabezpieczenia roszczeń pieniężnych. W szczególności sąd może unormować prawa i obowiązki stron lub uczestników postępowania na czas trwania postępowania. Jednocześnie art. 7301 k.p.c. wskazuje, iż przy wyborze sposobu zabezpieczenia sąd uwzględni interesy stron lub uczestników postępowania w takiej mierze, aby uprawnionemu zapewnić należytą ochronę prawną, a obowiązanego nie obciążać ponad potrzebę. Warto przy tym podkreślić, iż sąd jest związany żądaniem wniosku, co do sposobu zabezpieczenia, zgodnie z art. 738 k.p.c.

  1. Wniosek o udzielenie zabezpieczenia poprzez wstrzymanie wypłaty kwoty z gwarancji należytego wykonania umowy – zasadność żądania

W orzecznictwie – mimo ustalenia przez Sąd Najwyższy w powołanej wcześniej uchwale składu siedmiu sędziów stanowiska co do charakteru gwarancji[15] – pojawiają się orzeczenia, na mocy których sąd zabezpiecza roszczenia wnioskodawcy poprzez nakazanie zaniechania skorzystania z gwarancji bankowej należytego wykonania umowy, czyli de facto wstrzymuje realizację gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Poniżej przedstawiam wybraną argumentację sądów odnośnie zarówno możliwości udzielenia przedmiotowego zabezpieczenia, jak również odmawiającą skuteczności takiemu zabezpieczeniu.

Cytowane poniżej orzeczenia sądów dotyczą w przeważającej mierze gwarancji udzielanych na zabezpieczenie wykonania umów o roboty budowlane. W znakomitej większości przypadków stan faktyczny przedstawia się w sposób następujący. Zamawiający nalicza wykonawcy kary umowne w związku z niewłaściwą, w jego ocenie, realizacją umowy o roboty budowlane. W celu zaspokojenia kwot naliczonych tytułem kar umownych Zamawiający składa wniosek do gwaranta o wypłatę kwoty z gwarancji należytego wykonania umowy. Wykonawca nie zgadza się z zasadnością i kwotą naliczonych kar umownych. Wykonawca, chcąc zapobiec pokryciu kwot, niezasadnie jego zdaniem, naliczonych kar umownych, z gwarancji należytego wykonania umowy, zgłasza do sądu wniosek o zabezpieczenie roszczenia niepieniężnego poprzez zaniechanie nakazania skorzystania z gwarancji przez jej beneficjenta, a kolejno pozew o ustalenie – zaniechanie korzystania przez obowiązaną z gwarancji.

4.1. Argumentacja odmawiająca skuteczności zabezpieczenia powództwa poprzez wstrzymanie wypłaty kwoty z gwarancji należytego wykonania umowy

4.1.1. Udzielenie zabezpieczenia poprzez zakazanie beneficjentowi gwarancji podejmowania jakichkolwiek czynności, zmierzających do zaspokojenia, skorzystania z gwarancji należy uznać za sprzeczne z istotą gwarancji, jej abstrakcyjnym charakterem

 

Instytucja gwarancji należytego wykonania umowy ukształtowała się w praktyce życia gospodarczego w celu zabezpieczenia beneficjenta gwarancji przed ryzykiem niewypłacalności kontrahentów, jak również przed ryzykiem trudnego i często bardzo długotrwałego dochodzenia roszczeń, które to ryzyko de facto wiąże się z koniecznością zabezpieczenia większych środków na realizację danej inwestycji. Gwarancja jest zabezpieczeniem dla beneficjenta przed brakiem umiejętności, czy też rzetelnego podejścia wykonawcy do przedsięwzięć, w które się angażuje. Tym samym zasada, zgodnie z którą gwarant nie ma prawa badać merytorycznej słuszności żądania zapłaty wynikającej ze stosunku podstawowego odpowiada istocie i gospodarczemu przeznaczeniu gwarancji należytego wykonania umowy.

I tak w orzecznictwie wskazano, iż w przypadku gwarancji bezwarunkowej, nieodwołalnej, płatnej na pierwsze żądanie, samo zgłoszenie żądania przez beneficjenta gwarancji, stanowi o wymagalności zobowiązania. Gwarancja daje jej beneficjentowi prawo do dysponowania sumą gwarancji do czasu rozstrzygnięcia sporu stron, taka jest istota tej instytucji i brak jest podstaw do pozbawienia obowiązanego tego prawa. Z tych powodów udzielenie zabezpieczenia poprzez zakazanie beneficjentowi gwarancji podejmowania jakichkolwiek czynności, zmierzających do zaspokojenia, skorzystania z gwarancji należy uznać za sprzeczne z istotą gwarancji, którą jest pewność beneficjenta gwarancji, że jego roszczenie wobec drugiej strony umowy podstawowej zostanie zaspokojone przez gwaranta bez oczekiwania na wynik procesu z tą drugą stroną. Nie powinno się bowiem wykorzystywać instytucji udzielenia zabezpieczenia do pozbawienia beneficjenta gwarancji prawa do zaspokojenia swojego roszczenia w terminie określonym w gwarancji[16]. Tym samym spełnienie obowiązku gwaranta nie powinno być uzależnione od bezskuteczności uprzedniego dochodzenia zaspokojenia roszczeń w ramach stosunku podstawowego.

4.1.2. Brak legitymacji czynnej po stronie wykonawcy

 

Sądy reprezentujące stanowisko, które odmawia skuteczności zabezpieczenia powództwa poprzez wstrzymanie wypłaty kwoty z gwarancji należytego wykonania umowy wskazują na brak legitymacji czynnej po stronie wykonawcy. Sądy podkreślają, iż nieuzasadnione jest stanowisko, iż wykonawca, czyli podmiot będący stroną stosunku podstawowego, a nie umowy gwarancji, może podobnie jak gwarant zwalczać obowiązek spełnienia wynikającego z gwarancji świadczenia, w szczególności poprzez żądanie zaniechania wykonania uprawnienia z gwarancji. Wykonawca nie jest stroną umowy gwarancji, a zatem nie dotyczy go możliwość uchylenia się od wykonania tego zobowiązania, nie posiada on legitymacji czynnej do wystąpienia z roszczeniami wynikającymi z umowy gwarancji, nie może skorzystać z przysługujących gwarantowi zarzutów[17]. Tym samym zarzuty, jakie mogą wobec siebie podnosić strony stosunku podstawowego pozostają prawnie irrelewantne dla powstania po stronie banku obowiązku wypłaty świadczenia z gwarancji na rzecz jej beneficjenta[18].

4.1.3. Przedmiotowe zabezpieczenie prowadzi do naruszenia swobody

działalności gospodarczej, do wyeliminowania możliwości skorzystania z gwarancji przez beneficjenta

Zabezpieczone może zostać udzielone w postępowaniu o zapłatę. W cytowanym już orzeczeniu sąd wskazał[19], iż w przypadku wskazania w gwarancji należytego wykonania umowy, iż jest ona płatna bezwarunkowo, na pierwsze żądanie, udzielenie zabezpieczenia przez sąd poprzez zakazanie beneficjentowi gwarancji skorzystania z gwarancji należytego wykonania umowy może być uznane za naruszenie swobody działalności gospodarczej, swobody stron w kształtowaniu treści umowy wyrażonej w art. 65 Kodeksu Cywilnego. Strony bowiem, zawierając umowę gwarancji, jednocześnie wskazując w jej treści, iż jest ona bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie, zgadzają się na brak jakichkolwiek dalej idących ograniczeń, co do wypłaty kwoty z gwarancji. Sąd, udzielając zabezpieczenia poprzez zakazanie wypłaty kwoty z gwarancji należytego wykonania umowy, zmieni de facto zasadę ustaloną przez strony, zmieni podmiot, który ma ponosić ryzyko biznesowe umowy z wykonawcy na zamawiającego. Sądy wskazują, iż udzielenie zabezpieczenia poprzez zakazanie skorzystania z gwarancji bankowej prowadzi de facto do wypaczenia celu i istoty gwarancji i czyni ten środek zabezpieczenia należytego wykonania umowy bezprzedmiotowym[20].

Jednocześnie wskazuje się, iż właściwym postępowaniem do dochodzenia praw, w przypadku sporu, wykonawcy z beneficjentem gwarancji na bazie stosunku podstawowego, co do wysokości należnych sobie wzajemnie kwot, np. z tytułu kar umownych, jest postępowanie o zapłatę. W przypadku wytoczenia powództwa o ustalenie braku podstaw do wypłaty kwoty z gwarancji, czy też zaniechanie korzystania przez obowiązaną z gwarancji i jednocześnie złożenia wniosku o zabezpieczenie poprzez zaniechanie skorzystania z gwarancji, nie ma wątpliwości, iż roszczenie o zabezpieczenie w całości pochłania żądanie ustalenia. Brak interesu prawnego w wytoczeniu powództwa o ustalenie zachodzi wówczas, gdy powód pełnię ochrony swych praw uzyska w procesie o świadczenie albo o ukształtowanie prawa lub stosunku prawnego[21]. Pojawiają się głosy w doktrynie, iż wystarczającą ochroną w tego typu sytuacji dla powoda byłoby wytoczenie powództwa o zapłatę oraz domaganie się udzielenia zabezpieczenia w odniesieniu do tego powództwa.

Warto przy tym również wskazać, iż ewentualny wyrok o ustalenie, iż zamawiającemu nie przysługują roszczenia o zapłatę kar umownych nie będzie mógł być podstawą do wszczęcia i prowadzenia postępowania egzekucyjnego. Wykonawca w celu uzyskania należnych kwot, i tak będzie musiał wystąpić z pozwem o zapłatę[22]. A zatem zasadnym jest wystąpienie z wnioskiem o zabezpieczenie przed wytoczeniem powództwa o zapłatę. Natomiast wniosek o zabezpieczenie złożony przed wszczęciem postępowania o ustalenie z art. 189 k.p.c.[23] zmierza de facto do uniemożliwienia zaspokojenia roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Warto przy tym podkreślić, iż w przypadku skorzystania przez beneficjenta gwarancji z gwarancji należytego wykonania umowy w celu zaspokojenia roszczenia, które w przyszłości w ramach odrębnego postępowania zostanie uznane za nienależne, czy też nieistniejące, wykonawca ma możliwość wystąpienia o odszkodowanie w wysokości co najmniej sumy wypłaconej z gwarancji. A zatem wykonawca nie jest pozbawiony możliwości zwrotu nienależnie wypłaconej kwoty z gwarancji. Ustalenie przez strony zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy w postaci bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie gwarancji wskazuje na zgodną wolę stron, co do obciążenia ryzykiem ewentualnego sporu wykonawcy.

W kontekście udzielenia zabezpieczenia poprzez zakazanie wypłaty kwoty z gwarancji pojawiają się również wątpliwości natury praktycznej, czy udzielenie tego typu zabezpieczenie przez sąd nie prowadzi de facto do wyeliminowania skuteczności gwarancji jako metody zabezpieczenia właściwego wykonania umowy, ograniczenie ryzyka zamawiającego. Co do zasady w umowie gwarancji wskazany jest termin, do którego beneficjent może żądać wypłaty kwoty z gwarancji. Udzielenie przez sąd zabezpieczenia poprzez zakazanie wypłaty kwoty gwarancji powoduje, iż beneficjent gwarancji nie ma możliwości skorzystania z tego zabezpieczenia. Nawet bowiem, jeśli zamawiający – beneficjent gwarancji wygra postępowanie zasadnicze, może nie mieć już możliwości skorzystania z gwarancji z uwagi na upływ terminu wskazanego w gwarancji, do którego beneficjent może złożyć wniosek o wypłatę.

4.2 Argumentacja przemawiająca za dopuszczeniem udzielenia zabezpieczenia powództwa poprzez wstrzymanie wypłaty kwoty z gwarancji należytego wykonania umowy

4.2.1 Charakter abstrakcyjny gwarancji nie wyklucza ochrony wykonawcy kontraktu; gwarancja mająca za zadanie ściśle zabezpieczyć wykonanie innej czynności ma charakter kauzalny

 

Sądy wskazują, iż charakter abstrakcyjny gwarancji bankowej nie wyklucza ochrony wykonawcy przed działaniem beneficjenta gwarancji niezgodnymi z dobrymi obyczajami lub obowiązkiem współdziałania i lojalności dłużnika i wierzyciela. Konstrukcja gwarancji porównywana jest do konstrukcji weksla i weksla in blanco, do którego dołączana jest deklaracja wekslowa, gdzie ogólnie abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej może być w określonych przypadkach przełamywany na rzecz uznania czynności prawnej za kauzalną, w sytuacji gdy czynność ta ma charakter ściśle zabezpieczający wykonanie innej czynności prawnej[24].

Charakter abstrakcyjny gwarancji bankowej nie wyklucza ochrony wykonawcy kontraktu przed działaniem beneficjenta gwarancji niezgodnie z dobrymi obyczajami lub obowiązkiem współdziałania, lojalności dłużnika i wierzyciela. Jeśli gwarancja ma za zadanie zabezpieczyć wykonanie kontraktu, implikuje to konieczność oceny, czy wykorzystanie gwarancji nie wykracza poza jej funkcje zabezpieczające kontrakt.

Art. 3531 k.c. wskazuje, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Dlatego też orzecznictwo powszechnie przyjmuje, iż gwarant może odmówić wypłaty kwoty z gwarancji w sytuacji, kiedy beneficjent nie wypełnił warunków tzw. formalnych uruchomienia gwarancji wskazanych w umowie gwarancji. I tak takim warunkiem wypłaty kwoty z gwarancji może być np. obowiązek notarialnego potwierdzenia podpisów złożonych przez osoby upoważnione do reprezentowania beneficjenta gwarancji pod wnioskiem o wypłatę kwoty z gwarancji, złożenie wniosku za pośrednictwem banku, termin, do jakiego wniosek o wypłatę może być złożony. W przypadku uchybienia ww. warunkom przez beneficjenta gwarant może odmówić wypłaty. Warto przy tym wskazać, iż Sąd Najwyższy podkreślił, że zapis w treści gwarancji, iż „gwarant spełni swoje świadczenie w granicach rzeczywistego zadłużenia dłużnika beneficjenta gwarancji” jest również warunkiem formalnym wypłaty kwoty z gwarancji. Tym samym beneficjent, zwracając się z wnioskiem o wypłatę kwoty z takiej gwarancji, powinien wykazać, iż żąda kwoty „w granicach rzeczywistego zadłużenia”, jeżeli tego nie zrobi, gwarant może odmówić wypłaty, wskazując na uchybienie formalne wniosku[25]. Jednocześnie uchybienie przesłankom tzw. formalnym wskazanym w umowie gwarancji warunkujących jej wypłatę może stanowić uzasadnienie wniosku o zabezpieczenie poprzez zaniechanie skorzystania z gwarancji bankowej należytego wykonania umowy.

4.2.2. Wykonawcy przysługuje legitymacja czynna

 

Wykonawca kontraktu, mimo iż nie jest stroną umowy gwarancji bankowej, ponosi jej koszt ekonomiczny, a zatem powinien mieć prawo do ochrony przed nadużyciem gwarancji przez jej beneficjenta[26]. Ww. jest uzasadnieniem do udzielenia legitymacji czynnej wykonawcy w postępowaniu zarówno o ustalenie nieistnienia prawa do żądania wypłaty gwarancji jak również do złożenia wniosku o zabezpieczenie poprzez zaniechanie skorzystania z gwarancji.

4.2.3. Zarzut nadużycia prawa (art. 5 k.c.)

 

Zgodnie z art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Sądy, odwołując się do zasady wskazanej w art. 5 k.c., podkreślają, iż żądanie zapłaty przez beneficjenta gwarancji sumy gwarancyjnej, może być uznane, za nadużycie prawa, czy też sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, lub pozostające w sprzeczności z celem udzielonej gwarancji, w szczególności wtedy, gdy beneficjent gwarancji nie honoruje jej celu, wykorzystuje gwarancję do innych celów, niż te, dla których została udzielona, bądź stara się jednostronnie rozszerzyć gwarancję na inne zobowiązania niż wynikające z gwarancji. Ww. okoliczności powinny być uprawdopodobnione w postępowaniu o zabezpieczenie[27]. Tym samym wnioskowanie o wypłatę kwoty z gwarancji w sytuacji, kiedy beneficjent ma świadomość, iż strony nie są związane umową podstawową, której zabezpieczeniem była umowa gwarancji, czy też, iż żądana kwota gwarancji jest znacznie wyższa, niż rzeczywista kwota, której dotyczy spór między stronami, należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Ocenie, czy doszło do naruszenia zasad współżycia społecznego będzie każdorazowo podlegać dany, konkretny stan faktyczny. Sąd Najwyższy podkreślił, iż prawo obrony za pomocą zarzutu nadużycia prawa przez beneficjenta przyznaje się gwarantowi, niemniej tylko w wyjątkowo uzasadnionych okolicznościach, w odniesieniu do konkretnego przypadku[28]. Jak wskazał Sąd Najwyższy, zarzut nadużycia prawa podmiotowego w stosunkach między profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego powinien dotyczyć jedynie sytuacji nadużyć ewidentnych[29].

4.2.4. Przedmiotowe zabezpieczenie nie eliminuje możliwości skorzystania z gwarancji przez beneficjenta

 

Zgłoszenie żądania wypłaty gwarancji, prawidłowo złożone u gwaranta, skutkować będzie wypłatą gwarancji – w momencie, kiedy beneficjent gwarancji wygra sprawę ze stosunku podstawowego. Nie jest zatem zasadny zarzut spełnienia roszczenia, czy też wyeliminowania poprzez zabezpieczenie możliwości skorzystania z gwarancji. Zabezpieczenie bowiem jedynie czasowo wstrzymuje możliwość zaspokojenia się z gwarancji, nie rozstrzyga o niemożności z niej skorzystania. Sąd może w każdej chwili uchylić sposób zabezpieczenia, jeżeli odpadną podstawy zabezpieczenia, zmieni się stan faktyczny sprawy[30].

Jeżeli natomiast beneficjent wypłaci kwotę gwarancji, ponieważ nie dojdzie do udzielenia zabezpieczenia, rację bytu utraci pozew o ustalenie – zaniechanie skorzystania z gwarancji. Tym samym wykonawca ma interes prawny w żądaniu zabezpieczenia, który wyraża się w konieczności dochodzenia w przyszłym procesie roszczenia o zaniechanie skorzystania z gwarancji przez jej beneficjenta. Wypłata dokonana przez gwaranta stanowi dla wykonawcy ryzyko wykonania zobowiązania przez niego kwestionowanego. Tym samym ewentualne opóźnienie w wypłacie gwarancji nie wydaje się nadmierną uciążliwością w sytuacji, gdy brak zabezpieczenia prowadzi do nieistnienia roszczenia. Co więcej, nawet w przypadku wygrania sporu ze stosunku podstawowego w razie uzyskania przez beneficjenta wypłaty w gwarancji możliwość dochodzenia przez wykonawcę równowartości dokonanej wypłaty może być niepewna np. z uwagi na zmianę sytuacji finansowej beneficjenta gwarancji.

  1. Podsumowanie

Podsumowując powyższe rozważania, można przyjąć, iż zarówno orzecznictwo, jak i doktryna w przeważającej większości wskazują, iż opatrzenie gwarancji bankowej klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz na „pierwsze żądanie” stanowi o jej abstrakcyjnym charakterze. Tym samym gwarant nie może skutecznie powoływać się, w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty, na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, na zabezpieczenie którego gwarancja została udzielona. Z ww. stanowiska orzecznictwo wywodzi, iż udzielenie zabezpieczenia poprzez zakazanie skorzystania z gwarancji należytego wykonania umowy podważa de facto cel i funkcję gwarancji bankowej jako sposobu należytego wykonania umowy i w istocie czyni takie zabezpieczenie pozornym. W przypadku udzielenia zabezpieczenia poprzez zakazanie skorzystania z gwarancji sąd, odmiennie od woli stron wyrażonej w treści umowy gwarancji, obciążałby ryzykiem sporu, jaki wyniknął na tle realizacji umowy podstawowej zamawiającego – beneficjenta gwarancji, a nie wykonawcę.

Przyjmuje się również, iż ewentualna odmowa przez gwaranta wypłaty gwarancji, jak również uzasadnienie wniosku o zabezpieczenie poprzez zakazanie skorzystania z gwarancji może opierać się na przesłankach wskazanych w treści umowy gwarancji. Tym samym to od treści umowy gwarancji zależy, na ile „uruchomienie”, wypłata z niej kwoty będzie bezwarunkowa. Umowy gwarancji z założenia zawierają tzw. warunki formalne wypłaty gwarancji, jak np. obowiązek potwierdzenia autentyczności podpisów złożonych pod wnioskiem o wypłatę z gwarancji przez notariusza, czy też termin, do jakiego żądanie może być złożone. Niemniej zdarzają się umowy gwarancji, które w swej treści zawierają warunki odnoszące się bezpośrednio do umowy podstawowej np. wskazują, iż gwarant zobowiązany jest zapłacić kwotę rzeczywistego zadłużenia wykonawcy z tytułu wadliwej realizacji umowy podstawowej. W przypadku tego typu zapisów uznaje się, iż gwarant może badać zajście określonych przesłanek wskazanych w treści umowy gwarancji, a odnoszących się do umowy podstawowej, a co za tym idzie odmówić wypłaty kwoty z gwarancji w przypadku nie zajścia wskazanych okoliczności. Powyższe wskazuje jak ważne jest, aby w sposób kompletny i wyczerpujący sformułować treść umowy gwarancji, w tym ewentualne warunki wypłaty kwoty z gwarancji. Warunki sformułowane ogólnie, w sposób mało konkretny, czy też brak wskazania w treści gwarancji sformułowań „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz na „pierwsze żądanie” mogą w przyszłości prowadzić do problemów beneficjenta z wypłatą kwoty z gwarancji.

Zdarzają się przypadki, iż sądy udzielają zabezpieczenia poprzez zakazanie skorzystania z gwarancji wskazując na nadużycie prawa przez beneficjenta gwarancji. Niemniej są to sytuacje wyjątkowe, gdzie stan faktyczny sprawy w sposób ewidentny wskazuje na działanie beneficjenta wbrew zasadom współżycia społecznego. Co więcej stan faktyczny musi być na tyle oczywisty, że wnioskujący o zabezpieczenie będzie w stanie go uprawdopodobnić, bez konieczności przeprowadzania postępowania dowodowego w sprawie. Uprawdopodobnienie roszczenia w postępowaniu wywołanym wnioskiem o zabezpieczenie często bywa trudne, z uwagi chociażby na skomplikowany zakres materii, w szczególności w przypadku sporów z zakresu usług budowlanych.

Tym samym nie powinno budzić wątpliwości, iż celem i istotą gwarancji jest jej samoistność i abstrakcyjny charakter, który prowadzi do powstania silnej i stabilnej więzi prawnej pomiędzy gwarantem, a beneficjentem gwarancji, w ramach której odpowiedzialność gwaranta nie jest uzależniona od żadnego zdarzenia przyszłego i niepewnego, czy też zdarzeń ze stosunku podstawowego, a gwarant zapewnia uprawnionemu wypłatę umówionej sumy od razu po zgłoszeniu przez niego stosownego żądania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady należy traktować w charakterze wyjątków, uzasadnionych okolicznościami konkretnego stanu faktycznego.

Bibliografia

Bierć A., Zarys prawa prywatnego część ogólna, Wolters Kluwer business, 2 wydanie, Warszawa 2015.

Ofiarski Z., Prawo bankowe Komentarza, Wolters Kluwer business, Warszawa 2017.

Dygnatowski W., Wybrane zagadnienia dotyczące charakteru prawnego gwarancji bankowej na tle doktryny i nauki prawa, „Roczniki Administracji i Prawa” 2015, nr XV (1).

 

[1]  Ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., tj. z dnia 20 lipca 2017 r. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579.

 

[2]  Ustawa Prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. tj. z dnia 9 października 2017 r., Dz.U. z 2017 r., poz. 1876.

 

[3]  Ustawa Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. tj. z dnia 9 lutego 2017 r., Dz.U. z 2017 r., poz. 459.

 

[4]  A. Bierć, Zarys prawa prywatnego, część ogólna, Wolters Kluwer business, 2 wydanie, Warszawa 2015, s. 221.

 

[5]  Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r., sygn. akt: III CZP 16/93, Legalis nr 28058; wskazana w uchwale zasada prawna została podtrzymana w uchwale składu pełnej Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1995 r. sygn. akt: III CZP 166/94, Legalis nr 29265.

 

[6]  Sąd Najwyższy wskazał: „Użycie w umowie klauzuli „na pierwsze żądanie” oznacza, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zapłaty przez dłużnika. „Bezwarunkowy” charakter jego odpowiedzialności wyłącza możliwość jej uzależnienia od warunku: „nieodwołalność” w połączeniu z uzgodnieniem terminu ważności stabilizuje stosunek gwarancji. Sens tego rodzaju klauzul w umowie gwarancji bankowej polega m.in. na zabezpieczeniu beneficjenta nie tylko przed ryzykiem niewypłacalności jego kontrahenta, lecz także przed ryzykiem długotrwałego i trudnego dochodzenia swoich roszczeń.”

 

[7]  Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz, Wolters Kluwer Bussines, Warszawa 2017, s. 232.

 

[8]  Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt: IV CSK 683/13, Legalis nr 1079995 dot. gwarancji ubezpieczeniowej, niemniej rozważania sądu we wskazanym zakresie są aktualne również w odniesieniu do gwarancji bankowej.

 

[9]   W. Dygnatowski, Wybrane zagadnienia dotyczące charakteru prawnego gwarancji bankowej na tle doktryny i nauki prawa, „Roczniki Administracji i Prawa” 2015, nr XV(1), s. 207–222.

 

[10] Ustawa Kodeks postępowania cywilnego z dnia 17 listopada 1964 r., t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 155.

 

[11] Orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 czerwca 2016 r., sygn. akt: XXVI GCo 80/16 niepub.

 

[12] Postanowienie SA w Krakowie z dnia 15 czerwca 2015 r. sygn. akt: I ACz 1036/15, Legalis nr 1285418.

 

[13] Postanowienie SA w Krakowie z dnia 17 grudnia 2013 r., sygn. akt: I ACz 2109/13, Legalis nr 1067238.

 

[14] Postanowienie SA w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt: I ACz 81/13, Legalis 740247.

 

[15] Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r., sygn. akt: III CZP 16/93, Legalis nr 28058.

 

[16] M. Olechowski, Glosa do wyroku SN z dnia 26 czerwca 1999 r., sygn. akt: II CKN 402/98, PUG 2000, z. 7–8, s. 18.

 

[17] Postanowienie SA w Krakowie z dnia 13 października 2015 r., sygn. akt: I ACz 1737/15, https://orzeczenia.krakow.sa.gov.pl.

 

[18] Postanowienie SA w Krakowie z dnia 17 grudnia 2013 r., sygn. akt: I ACz 2109/13, Legalis nr 1067238.

 

[19] Postanowienie SA w Krakowie z dnia 17 grudnia 2013 r., sygn. akt: I ACz 2109/13, Legalis nr 1067238.

 

[20] Postanowienie SA w Łodzi z dnia 19 grudnia 2017 r., sygn. akt: I Acz 2271/17, niepub.

 

[21] Orzeczenie SN z dnia 30 października 1990 r., sygn. akt: I CR 649/90, Legalis nr 731074.

 

[22] Orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 czerwca 2016 r. sygn. akt: XXVI GCo 80/16, niepub.

 

[23] Ustawa Kodeks postępowania cywilnego z dnia 17 listopada 1964 r., Dz.U. z 2018 r., poz. 155.

 

[24] Postanowienie SA w Gdańsku z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. akt: I ACz 1326/12, Legalis nr 746233.

 

[25] Wyrok SN z dnia 27 marca 2013 sygn. akt: I CSK 630/12, Legalis nr 734461.

 

[26] Postanowienie SA w Gdańsku z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt: I ACz 1326/12, Legalis nr 746233.

 

[27] W postanowieniu z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. akt: I Acz 1326/12 Sąd Apelacyjny w Gdańsku, w kontekście przedłożonych przez wykonawcę dokumentów i twierdzeń, uznał, iż żądanie wypłaty całej sumy gwarancyjnej skierowane przez Zamawiającego do gwaranta, nie wynika z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, a zatem pozostaje w sprzeczności z celem gwarancji.

 

[28] Art. 5 ustawy Kodeks Cywilny tj. z dnia 9 lutego 2017 r., Dz.U. z 2017 r., poz. 459 „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”.

 

[29] Uchwała Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 28 kwietnia 1995 r., sygn. akt: III CZP 166/94, Legalis nr 29265.

 

[30] Postanowienie SA w Gdańsku z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. akt: I ACz 1326/12, Legalis nr 746233.